John Braithwaite desenvolve uma resposta para essa dificuldade na regulação responsiva. Em artigo de 2011, articula apoio à conformidade e capacidade de intensificar a intervenção quando necessário. A possibilidade real de aplicar sanções mais exigentes ajuda a sustentar uma atuação predominantemente cooperativa.
Há mais nessa proposta do que uma sequência de advertências e multas. O autor também defende ouvir os envolvidos, definir resultados e formas de monitoramento e avaliar o que foi alcançado. O diálogo precisa produzir informação e mudança, não apenas registrar disposição para colaborar.
A meu ver, essa abordagem é útil quando a orientação permite resolver falhas, mas exige proteção contra um risco: confundir a capacidade de uma empresa apresentar planos e documentos com a efetiva correção de sua conduta.
Defendo que uma resposta cooperativa explicite a obrigação a cumprir, o prazo, a evidência necessária para demonstrar a correção e as consequências legalmente cabíveis do descumprimento. A decisão deve registrar por que essa estratégia é suficiente diante do risco identificado. A qualidade da apresentação de um programa de compliance não substitui essa demonstração.
O acompanhamento também precisa alcançar a prática. Se o problema envolve segurança do trabalho, por exemplo, verificar a alteração do procedimento e ouvir os trabalhadores pode revelar aspectos que um relatório empresarial não esclarece. Essa aplicação é uma proposta minha.
A OCDE, em instrumento de 2018, vincula a diferenciação das respostas ao comportamento do regulado e à existência de limites, critérios e prestação de contas. Essa exigência importa para que a flexibilidade não dependa do acesso privilegiado de certas empresas ao regulador.
Também considero inadequado transformar a cooperação em espera obrigatória diante de risco grave e imediato. A escolha de orientar deve conviver com as medidas urgentes de proteção que a lei permitir.
A intervenção penal, quando cabível, exige seus próprios pressupostos; não surge automaticamente como etapa final de uma negociação regulatória.
Uma atuação responsiva precisa conseguir justificar tanto a oportunidade de corrigir quanto a decisão de intensificar a resposta. Sua legitimidade depende de critérios públicos e de comprovação do que mudou, inclusive para quem estava exposto ao risco.
FONTES:
John Braithwaite — The Essence of Responsive Regulation.University of British Columbia Law Review, v. 44, n. 3, 2011, p. 475–520. Páginas 475–482, especialmente os princípios de diálogo, monitoramento e avaliação e a articulação entre apoio e sanções. É uma construção teórica; essas passagens não demonstram a eficácia universal do modelo. johnbraithwaite.com
OCDE — OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit, critério 4. Publicado em 8/8/2018, especialmente itens 4.1–4.3. Sustenta a diferenciação das respostas, os limites à discricionariedade e a prestação de contas, além de distinguir fiscalização regulatória e persecução criminal. É orientação institucional internacional, não autorização jurídica diretamente aplicável no Brasil nem comprovação de resultados em determinado setor.